【劉昌坪專欄：軍公教為何不能和國家成立平等的公法契約？】
【劉昌坪專欄：軍公教為何不能和國家成立平等的公法契約？】
在法學理論上，公務員（包含軍人和教師）與國家之間的法律關係，早期係被認定為「特別權力關係」，此一觀念最早可追溯至歐陸中古時期，類似「領主與家臣」的關係。在特別權力關係下，憲法為保障人民基本權利而對於國家公權力之限制，例如法律保留、平等原則等，以及和保障基本權密不可分的訴訟權，當然也一併被限制或剝奪。二次大戰後，因德國基本法第19條第4項規定，人民權利受到公權力侵害者，均可向法院請求救濟，且其行政訴訟制度亦改採概括主義，此種不符合憲政主義及人權保障的理論，其正當性乃遭到嚴重質疑。
我國早期雖繼受「特別權力關係」理論，但自釋字187號解釋開始，大法官即不斷勇於突破特別權力關係對於人民基本權利的桎梏，例如187號解釋即認為，公務人員請領退休金的權利應受憲法保障，如公務員向原服務機關請求核發服務年資或未領退休金之證明，卻未獲發給，即應允許公務員可提起訴願及行政訴訟，方足以保障公務員之權利。此後，大法官更作成一系列解釋，例如釋字201、243、266、298、312、323、338、382、430、433、462、483、491、653、684號等解釋，不斷從「法律保留」及「有權利即有救濟」的觀點切入，在法理上對於特別權力關係提出質疑，最後甚至並未設任何條件地「揚棄」特別權力關係（參照釋字653號解釋李震山大法官之部分協同意見書，以及許宗力大法官之協同意見書）。
大法官雖然不斷奮力突破特別權力關係，落實憲法對於人民基本權利的保障，但同時也在釋字430號解釋中表示：「軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係」。此後，大法官更在釋字433號解釋中指出：「公務員與國家之間係為公法上職務關係，國家對公務員有給予俸給、退休金等照顧其生活及保障其權益之義務，公務員對國家亦負有忠誠、執行職務等義務」，也就是改以「公法上職務關係」來說明並界定公務員與國家之間的法律關係（亦可參照釋字596號、618號、637號解釋）。
「公法上職務關係」的具體內容究竟為何？由葉百修、徐壁湖兩位大法官在釋字658號解釋提出的不同意見書中，則有更進一步的細膩說明。兩位大法官認為，公務人員經國家任用後，即與國家發生公法上職務關係，公務人員對國家負有忠實執行職務之義務，而國家對公務人員則負有給與俸給、退休金等與其身分相當、賴以維持生活之照顧義務。由於公務人員為國家執行職務之目的非在換取酬勞，是國家對公務人員所為之生活照顧義務，與私法上僱傭關係所得之報酬係按工作繁簡、工作時間長短或工作量多寡而為計算標準者不同。
根據上開說明，公務員與國家之間的法律關係，與私法上僱傭關係性質不同之處，應在於「執行職務之目的」及「報酬之計算」，其餘則並無特別不同之處。至於公務員因所執行職務的性質不同，而可能依據相關法令負有不同的責任與義務，則與民間公司的員工，亦會因工作內容及職別高低，而對於公司負有不同性質與程度的義務，並無本質上之不同。
如果對照勞工與僱主之間，係以締結僱傭契約之方式，建立彼此間的法律關係並形塑權利義務的具體內容，則公務員與國家之間發生法律關係的方式，長久以來卻一向被認為乃是「須當事人同意的行政處分」？其法理基礎及正當性究竟為何？事實上，至少黃茂榮大法官即曾於釋字717號解釋的協同意見書中明確指出，公務人員之任用關係，縱使認為非以私法上之勞動契約，至少亦即可能以公法上契約為其依據。
行政處分的要素之一，即在於「單方性」，然而，縱使是「公法上職務關係」，亦不再特別強調所謂的「單方性」，如果以平等的行政契約來建立公務員與國家之間的法律關係，在法理上究竟有何窒礙難行之處？事實上，憲法並沒有要求國家一定要透過行政處分才能建立與公務員之間的法律關係，相反的，「契約自由」才是憲法第22條保障的基本人權，而且是個人自主發展與實現自我的重要機制（參照釋字576號、580號、716號解釋），認為公務員與國家之間的法律關係，理所當然須由國家作成單方性的行政處分來建構，是否過度強調國家的高權色彩，反而不當限制人民受憲法保障的契約自由，法理上實有商榷之餘地。
在法制面上，我國早在61年即已制訂「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」，允許透過訂立契約的方式，讓約僱人員可以在機關內為民眾提供服務。最高行政法院過去雖曾認為，此類契約之性質係屬於私法契約，但嗣後亦改變見解，認為行政機關依聘用人員聘用條例或依其組織法規之規定，以契約定期或不定期聘用、僱用之專業或技術人員，本質上係屬於雙方間意思表示的合致，應認為係基於行政契約而成立的聘僱關係（參照最高行政法院95年度裁字第1522號裁定、99年度判字第725號判決）。不僅如此，以法官助理為例，其必須協助法官辦理「訴訟案件程序之審查、法律問題之分析、訴訟案件資料之蒐集」，責任不可謂不重大，但實務見解亦認為司法院所屬各級法院聘用法官助理，本質上仍屬於雙方間意思表示之合致，而屬於公法上契約（參照最高行政法院95年度判字第19號判決）。此外，教師與所任教大學之間的「聘任」關係，若聘任學校為公立者，該「聘任契約」即為公法關係（參照最高行政法院99年度判字第885號判決、103年度判字第290號判決），亦為可資參考之例。
至於自願服役之軍人，其與國家之間就服役之關係，亦屬於公法上的契約關係，於服役期間屆滿時，公法上契約即歸於消滅。至於當事人依規定於役期屆滿前，申請志願繼續服現役（要約），依規定尚須經核定（承諾），繼續服役的公法上契約方能成立（參照釋字430號解釋陳計男大法官之不同意見書）。換言之，基於軍官、士官的個人意願申請「志願」留營或延役的情形，也是由具備法定資格的當事人，本於個人生涯規劃的選擇權利，與軍事機關透過雙方合意的行政契約，來界定彼此的權利義務關係。至於近年來在募兵制度下所招募的軍事人員，其與國家之間，本質上亦係成立公法上之行政契約。
憲法第20條明文規定，人民有依法律服兵役之「義務」，此項義務尚可以由典型的徵兵處分（無須得到當事人同意），某程度轉換為基於當事人合意的公法契約，則憲法第18條規定，人民有應考試服公職的「權利」，此項權利的實現（公務員與國家之間的法律關係），又有何強制必須是行政處分的憲法依據及法理？在平等、相互尊重的基礎上，國家不再是高高在上的統治主體，其對於公務員應履行的義務及違反時的法律責任，當然可以有合理適當的要求，公務員亦因此而負有義務，但國家對於公務員的保障亦不能予取予奪，任何一方違約而損害他方權益時，自應由違約之一方負擔「不可歸責」的舉證責任，自不待言。
＊作者為理律法律事務所律師，本文不代表事務所立場。